by ErikdeGroot | Nov 15, 2021 | Uncategorized
Effe een dagje proefdraaien
Al eerder schreef ik hier over de proefdag. Proefdagen zijn de roze olifanten in de horeca. Iedereen doet het, niemand spreekt erover en vooral niemand denkt erover na. Laat ik vooropstellen dat ik de wens voor een proefdag goed begrijp. Je kan niet altijd op basis van een CV iemands vaardigheden inschatten en soms ontbreken betrouwbare referenties. Dat is vrijwel altijd het geval als iemand net in Nederland is gearriveerd vanuit een ander land. In mijn vorige artikel waarschuwde ik nadrukkelijk voor de gevaren van een proefdag. Twee van de gevaren waar ik op wees waren (1) de gevaren van het ontstaan een arbeidsovereenkomst en (2) het niet verder kunnen gebruiken van de proeftijd.
In het begin van dit jaar liet de Hoge Raad een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam in stand waarbij de kantonrechter had geoordeeld dat de gewerkte meedraaidagen moesten worden aangemerkt als een voorovereenkomst en wel in het bijzonder een arbeidsovereenkomst. In die casus waren partijen er wel bijna uit. De werknemer zou voor de start van de arbeidsovereenkomst een paar dagen meedraaien. Inwerken, meedraaien of even snuffelen aan elkaar. Geef het beestje maar een naam. Uiteraard gaat het fout. De werkgever vindt de werknemer toch niet helemaal geschikt (er is geen match) en de werknemer hoeft niet meer terug te komen. Die gaat daar niet mee akkoord en vordert onder andere loondoorbetaling. Met de uiteindelijke loondoorbetaling komt de werkgever goed weg. De kantonrechter helpt de werkgever een beetje door te bepalen dat er nog geen volledige overeenstemming was en dus geen arbeidsovereenkomst. In de juridische literatuur worden daar terecht vraagtekens bij gezet. De werkgever heeft op dit punt gewoon mazzel gehad. Dat had ook anders kunnen lopen en dan had de werkgever gewoon maanden loon moeten betalen.
De vraag is echter wat geleerd kan worden van de uitspraak van de kantonrechter. Een uitspraak die zoals gezegd in stand werd gelaten door De Hoge Raad en daarvoor door het gerechtshof.
Les: Proefdagen/meedraaidagen kunnen een arbeidsovereenkomst opleveren als je niets regelt. Eerst even over het gevolg. Wat betekent dit nu eigenlijk dat er een arbeidsovereenkomst bestaat? Los van het loon is misschien wel het belangrijkste gevolg is, dat er een probleem in de ketenregeling ontstaat. Je weet wel: zoveel arbeidscontracten binnen zoveel tijd (3 arbeidscontracten in drie jaar). Oeps! Daar gaat het eerste arbeidscontract.
Een ander gevolg is de proeftijd. Het is goed verdedigbaar door de werknemer dat een werkgever na zo’n eerste “proefcontract” geen beroep meer kan doen op de proeftijd. Daar zijn een aantal argumenten voor, maar de belangrijkste lijkt mij wel dat de totale duur van een proeftijd wordt overschreden. Daarmee kan de werknemer de nietigheid van het proeftijdbeding inroepen.
Het derde gevolg is dat er een werkgever – werknemer relatie ontstaat met alle mogelijke aansprakelijkheden.
Intermezzo: ooit werden wij gebeld dat een kok die via ons gedetacheerd zou worden tijdens de proeftijd zijn halve vinger eraf had gesneden. Gelukkig hadden wij het wel van te voren geregeld…
Hoe zou je dit nu kunnen oplossen?
Het eerste antwoord is misschien wel…. niet! Accepteer dat als het echt gaat om meedraaidagen of iets dergelijks dat je dit niet kan wegcontracteren. Laat de (beoogd) werknemer dan een aantal dagen via een uitzendbureau/payroller werken. Realiseer je dan wel dat je dan in ieder geval al één contract hebt gehad. Pas vervolgens de proeftijd naar beneden aan. Met dit laatste bedoel ik dat je als werkgever de duur van de proeftijd in het contract verlaagt met de duur van “proefdagen”. Een mogelijke oplossing is om nadrukkelijk de elementen van de arbeidsovereenkomst weg te halen. Dus geen loon en geen gezagsverhouding. Geen loon betalen lijkt mij helder hoe dat is op te lossen. Laat het ook echt maar een paar uurtjes zijn. Spreek af dat de kandidaat een kandidaat is en geen werknemer en spreek vooral af dat het vrijheid blijheid is. De kandidaat kan gaan en staan wanneer hij wil. Wat je hier probeert te doen is duidelijk te maken dat er geen enkele gezagsverhouding is. Ook dit is een cruciaal onderdeel bij een arbeidsovereenkomst. Mijn advies zou ook zijn om een paar uur snuffelen nadrukkelijk onder te brengen bij de sollicitatieprocedure.
Ik zeg dit ook omdat de kantonrechter in zijn uitspraak nadrukkelijk kijkt naar de bedoelingen van partijen. Wat mochten partijen over een weer van elkaar verwachten. Waar mocht de werknemer en werkgever op vertrouwen. Als dat goed van te voren vaststaat, is daar dus geen discussie over.
Tot slot:
Bezint eer gij begint. Persoonlijk zie ik heil in de proefdagen als je niet het niveau van iemand kan inschatten. Voor de rest kan je hier prima het instrument van de proeftijd gebruiken. Als iemand niet in het team blijkt te passen, waarom niet na een paar werken de arbeidsovereenkomst beëindigen. Dat werkt ook andersom. Je ziet als werknemer jouw collega’s vaker dan je naasten. Dat moet dan wel een beetje klikken.
#proefdag #proefdagen #meedraaien #proefdagindehoreca
by ErikdeGroot | Jul 17, 2017 | Juridisch, Loopbaan Kok
Proefdraaien in de horeca
Als horeca-recruiters hebben wij vaak te maken met de mensen van de afdeling HR en al heel vaak heb ik daar de wenkbrauwen omhoog zien gaan als het over proefdraaien of de welbekende proefdag gaat.
En eerlijk is eerlijk. Ik moest er best wel aan wennen. Proefdraaien in de horeca. Ik associeerde dat met gratis werken en gratis werken, dat is raar. Daar ben ik ondertussen wel van teruggekomen. Juist voor de kok is het fijn om een beetje rond te snuffelen voordat hij of zij een keuze maakt voor een nieuwe werkgever.
Desondanks gaan bij een hoop HR medewerkers de wenkbrauwen omhoog en soms beginnen ze zelfs te fluisteren als het onderwerp aan de orde komt. De KHN schreef er al eerder over. Volkomen terecht waarschuwde de auteur van het artikel voor de gevolgen van het laten proefdraaien zonder dat er duidelijke schriftelijke afspraken worden gemaakt.
Voor de liefhebbers: lees hier het artikel op de website van de KHN. Wat het artikel echter niet vermeldt is dat er ook oplossingen mogelijk zijn.
Quotes
“Ik weet dat het niet mag, maar ja onze chef doet het al 25 jaar”.
“proefdraaien gaat buiten mij om. De chef vertelt het mij niet en ik vraag er niet naar”.
Zo maar een maar quotes die ik alleen al de afgelopen week mocht noteren. Maar wat is nu eigenlijk het probleem?
Probleem 1
“Zonder duidelijke en schriftelijke afspraken bestaat de kans op een contract voor onbepaalde tijd. “
Een dergelijke uitspraak heb ik al verschillende keren gehoord. Een dergelijke uitspraak bevat verschillende juridische elementen”.
Eerst het punt van het contract voor onbepaalde tijd. Als een kok of welke werknemer aan de slag gaat zonder dat er iets op papier staat, dan is er sprake van een contract voor onbepaalde tijd. Daarbij zit je bewijstechnisch als werkgever aan de verkeerde kant. De werkgever zal moeten bewijzen dat er in dat geval sprake is van een proefdag en dat bewijs zal niet snel geleverd kunnen worden. Reken daarbij ook op een rechter die totaal onbekend is met dit fenomeen en de gevaren worden snel helder.
Als echter uit de feiten wel een bepaalde tijd kan worden afgeleid, bijvoorbeeld een email waaruit blijkt dat iemand echt maar voor één dagje gaat “werken” dan speelt er een ander gevaar.
Probleem 2
“Je loopt het risico dat de proefdag als een eerste arbeidscontract wordt gezien en als je niet oplet dan zit je bij het vierde contract plotseling aan een contract voor onbepaalde tijd vast”.
Het zal de meeste ondernemers wel bekend zijn dat je binnen 2 jaar drie contracten voor bepaalde tijd mag geven. Als nu de proefdag meetelt als een contract voor bepaalde tijd dan kan er een misverstand ontstaan over het vierde contract. De redenering is dan bijvoorbeeld: proefdag op 30 september (contract 1), eerste contract van 1 oktober tot 1 maart (contract 2), tweede contract van 1 maart tot 1 september (contract 3) en het derde contract van 1 september tot 1 maart (contract 4, verrassing…. Onbepaalde tijd). Dus de angst is als de proefdag stiekem meetelt als contract, kan je plotseling iemand in vaste dienst hebben. Een tussenstapje:
Wat is dat eigenlijk een arbeidsovereenkomst?
Om de problemen te kunnen tackelen moet je eerst kijken wanneer er een arbeidscontract ontstaat. Het antwoord daarop staat in boek zeven van het Burgerlijk Wetboek en wel in artikel 7:610. Voor de liefhebbers
“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
En over dit artikel zijn boeken maar dan ook boeken volgeschreven. Een beetje arbeidsrechtadvocaat moet je ’s nachts wakker kunnen maken met de vraag wat er allemaal van belang is voor de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst zijn er in ieder geval drie zaken van belang. De eerste vraag is of de arbeid persoonlijk moet verricht. De tweede vraag is of er loon wordt betaald (een beloning!) en de derde vraag is of er sprake is van een gezagsverhouding.
De eerste vraag is simpel. Natuurlijk moet de arbeid persoonlijk worden verricht, want dat is zo ongeveer het kenmerk van een proefdag. Maar als we nu eens om te beginnen het geen arbeid te noemen maar een stage. Klinkt toch heel anders? En dat is geen trucje of zo, maar geeft ook beter de werkelijkheid weer.
De tweede vraag is ook helder. Hoe sympathiek het ook klinkt. De proefdraaiers loon betalen voor hun werkzaamheden is uit arbeidsrechtelijk oogpunt niet verstandig om het maar eufemistisch uit te drukken.
Het antwoord op de derde vraag is wat lastiger, maar ook daarvoor zijn oplossingen mogelijk. Bepaal bijvoorbeeld dat het iemand vrij staat om te gaan wanneer hij wil, er geen bedrijfskleding gedragen hoeft te worden, etc, etc. Dat betekent dus ook je iemand niet regulier inroostert.
Terzijde: een aantal maanden werd ik gebeld door een verbolgen opdrachtgever. De kandidaat die zou komen proefdraaien was niet komen opdagen en nu stonden ze met een mannetje te weinig. Tja tja. Dat is nu exact niet bedoeling van een proefdag. Niet alleen lijkt het lastig om de persoon dan goed te beoordelen maar het is gewoon geen werknemer die even gratis een dagje voor je komt werken.
Kortom: de kans dat een proefdag om deze term nog maar even te gebruiken resulteert in een arbeidsovereenkomst is niet al te groot, mits de zaken goed worden geregeld. En dat goed regelen doe je dan door een kleine overeenkomst op te stellen waar goed de bedoeling van partijen uit naar voren komt. Noem het contract “Snuffelstage” en omschrijf wat de bedoeling is. Omschreef ook dat er geen sprake is van een gezagsverhouding en waaruit dat dan blijkt.
Een voorbeeld van een dergelijk contract is op verzoek bij ons beschikbaar!
Probleem 3
“de kok loopt onverzekerd rond tijdens een proefdag”.
En ook dit is natuurlijk makkelijk op te lossen en wel vreemd genoeg door een bepaling toe te voegen aan de verzekeringen voor het personeel. Laat een snuffelstagecontract zien aan de verzekeraar en verzoek om ook die onder de polis te laten vallen. Let er uiteraard wel goed op dat ook daaruit blijkt dat het een uitzondering is en dat het niet om personeel goed.
Probleem 4
Na een proefdag mag je geen proeftijd meer aanbieden.
Dat is dus maar ten dele waar en kan op een paar manieren worden opgelost. De eerste oplossing is simpel. Geen proefdag maar een snuffelstage waarbij je gebruikt maakt van een goed contract. De tweede oplossing is dat de horeca-ondernemer gebruik maakt van een pay-roller.
Dat is op zich natuurlijk veilig en je tackelt daar een aantal problemen mee. Bijvoorbeeld het probleem van de verzekering of als je toch twijfelt over de gezagsverhouding of als je bijvoorbeeld een paar proefdagen wilt.
Mag je na een proefdag via een uitzendbureau/payroller nog een proeftijd aanbieden? Ja dat mag, mits de totale proeftijd de toegestane proeftijd niet overschrijdt. Dit betekent dus bij een contract van zes maanden een proeftijd van 29 dagen aanbieden! En voor de juristen onder ons. Leest u maar eens het zeer lezenswaardige arrest “Dingler/Merkenbach” erop na en met name de overweging van de HR die stelt: “Was de periode waarin de werknemer als uitzendkracht werkzaam was, korter dan twee maanden, dan is het bij de opvolgende arbeidsovereenkomst overeengekomen proeftijdbeding nietig indien de overeengekomen duur van de proeftijd langer is dan de tijd die van de ten hoogste toegelaten duur van twee maanden resteert”. Noot: de proeftijd was toen nog twee maanden.
Een belangrijk nadeel van een dergelijke constructie is natuurlijk dat ook de periode bij de payroller meetelt als eerste contract.
Tot slot:
Of een horecabedrijf een proefdag wil moet men zelf weten. Wij denken dat het zeer waardevol is. Niet alleen voor het bedrijf maar ook voor de kok. Als kok kom je er dan snel achter of er daadwerkelijk vers gekookt wordt of dat er een vriezer zo groot als de arena staat met daarnaast een inloopkast met koning knor producten. Of dat er een chef staat die op normale manier communiceert in plaats van een Gordon Ramsyes wannabe. En voor het horecabedrijf is het natuurlijk ook zinvol. Er lopen nogal wat mensen rond die onderschatten dat professioneel koken vakmanschap is en dat zou je eruit moeten halen tijdens de snuffelproefdagstage Contracten die u vooruit helpen in de keuken zijn bij ons beschikbaar! En we doen niet aan copyrights. U mag de contracten gebruiken, aanpassen en verspreiden zoals u wilt.
by recruiter | May 1, 2017 | Divers
Als recruiters in de horeca gespecialiseerd in de werving en selectie van koks schrijven wij over horeca gerelateerde onderwerpen. Deze keer over de proefdag van een kok. In de horeca is het vrij gebruikelijk om vóór het sluiten van een arbeidsovereenkomst een beoogd kok een dagje op proef mee te laten werken.
En voor mensen buiten de horeca om is het moeilijk te begrijpen. Een gratis dag werken? Zo kun je er inderdaad tegenaan kijken. Zelf denk ik dat je het beter kunt vergelijken met een dagje snuffelen. Een inkijkstage, een meeloopdagje of iets dergelijks. En dat biedt voordelen. Voor het bedrijf is het helder. Bezit de kok het beloofde niveau, kan hij of zij voldoende tempo maken en communiceert de kok een beetje normaal als de bonnetjes doorkomen. (more…)
